26 abril, 2013

PEC 33. PEC Pela Perpetuação da Impunidade. Inconstitucionalidade.

A PEC 33/11 propõe a alteração dos artigos: 97, 103-A, 102, ambos, por obvio, da CRFB.

Em apertada síntese, de acordo com a proposta que passou pela comissão sem sequer ser debatida, a CCJ da Câmara aprovou nesta quarta-feira, 24, a admissibilidade da PEC 33/11, do deputado Nazareno Fonteles, que prevê a alteração da quantidade mínima de votos de membros de tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo STF à aprovação pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas Constitucionais.

De acordo com a PEC, a aprovação de 9 dos 11 ministros, quatro quintos, do STF será necessária para a publicação de súmula, que deverá ser remetida ao Congresso Nacional para aprovação, por maioria absoluta de seu efeito vinculante, em até 90 dias. Caso a decisão não seja feita no prazo, a súmula terá efeitos vinculantes. A proposta enfatiza que a súmula deve se basear somente nas decisões precedentes, sem extrapolar para outras possíveis situações.

Em sentido parecido, a proposta se refere às ADIs e às ADCs, sendo que, para que produzam efeito vinculante e eficácia erga omnes, deverão ser apreciadas pelo Congresso Nacional, o qual deverá se manifestar em sessão conjunta, por três quintos de seus membros, no prazo de 90 dias ao fim do qual, se não concluída a votação, prevalecerá a decisão do STF.

Bem, insipiente seria analisar a tematizada PEC sem esclarecer seus criteriosos contornos que promovem a sua justificação. Em verdade, toda PEC possui uma justificação oficial, que por vezes guarda similaridade com sua justificação oficiosa, a justificação "à vera".

Desta PEC, entrementes, deve-se por honestidade intelectiva sublimar a justificação oficial por seu mais completo descompasso com a realidade posta dos fatos, o que passo a demonstrar.
Apenas a título de informação, a justificação oficial se atém a questão do ativismo judicial, que até por momentos existe de fato, mas sempre pautado no interesse público primário maior, a partir de uma anterior provocação que, de regra, possui sua ratio essendi na omissão de alguma instituição ou função de poder, o que, de sorte, o faz legítimo e consentâneo com o modelo de Estado prestacional ao qual nossa Constituição Republicana de 1988 aderiu.

O judiciário está vocacionado nos temos constitucionais a resolução de conflitos de interesses podendo agir em caráter preventivo (ideal) ou repressivo, na busca da paz social. Quando há uma demanda social de caráter emergencial onde se denota em grau exorbitante a omissão de qualquer das funções ou instituições de poder, e o Judiciário é instado a atuar, a sair de seu estado de inércia jurisdicional, este não pode deixar de se manifestar concedendo ou negando o reclamo de interesse público ou atuando como órgão que impelirá a função ou instituição omissa a sair de seu estado de sono profundo e agir segundo as necessidades sociais ou políticas de interesse público. Desta sorte, não há que se falar em ativismo judicial de forma pejorativa se seu aspecto cognitivo é de interesse público primário e seu fundamento encontra espeque na omissão de outra função ou instituição de poder a partir de uma demanda social premente. O Judiciário, e mais especificamente o STF, neste agir, não usurpa função, mas cumpre a sua de conceder efetividade aos termos da Constituição, que tem por função institucional sua guarda.

Passado este introito explicativo necessário passemos as justificativas oficiosas, vislumbremos as razões que de fato impulsionam a PEC 33/01. Em verdade, as razões, ou melhor, a razão da PEC 33 guarda a mesma racionalidade que fez nascer a PEC 37, ambas em suas justificações oficiosas promanam respostas na modalidade retaliação. Uma força tarefa de raiz, tronco e membros política, que busca esvaziar as instituições que denuncia (PEC 37) e condena (PEC 33) os crimes de poder onde a impunidade, até a Ação Penal 470, constituía a regra.

Das patentes inconstitucionalidades atinentes a PEC 37 eu já tratei exaustivamente em artigo que foi publicado, inclusive, em sites oficiais ligados ao MP. Desta me abstenho de maiores considerações, mas aconselho aos interessados a leitura do artigo que caracterizo a PEC 37 como um "golpe na democracia".

No tocante a PEC 33 não há muito a comentar que vá além do debate político que julgo intelectualmente vulgar e desinteressante, mas dele não posso eximir-me, porém postergo-o para a conclusão do presente.

Antes, juridicamente observada a PEC 33, esta denota-se de forma nada sutil, à contrário senso, grosseira, de uma inconstitucionalidade latente. Fere de morte o princípio da separação dos poderes, da harmonia entre as funções de poder, que encontra-se em nosso Diploma Maior disposto como clausula pétrea. Vislumbra-se uma acachapante usurpação de função do STF que se soma a tentativa de torná-lo uma função de poder estruturalmente inoperante, como buscam com a PEC 37 em relação ao MP. No tocante a PEC 33, subjugando o Supremo Tribunal Federal ao Congresso Nacional, em estrondoso descompasso com os termos de nossa Constituição tomada a partir de uma interpretação sistemática.

Quando se procura alterar a parte essencial de um clausula pétrea, seu núcleo duro, reverbera-se prima-facie sua inconstitucionalidade, pois neste segmento a tentativa de alteração transborda as possibilidades materialmente viáveis. Neste enquadramento de essencialidade das clausulas pétreas forma-se a viga mestra de toda ordem constitucional, e por isso, o constituinte originário as protegeu das argúcias viscerais de um golpe casuístico que promova ou deturpe o primado do Estado Democrático de Direito em nome de um poder marcado pela temporariedade.

É inadmissível que as funções legislativa ou executiva tenham o poder de caçar uma decisão do Supremo Tribunal Federal ou confirmar constitucionalidades declaradas inconstitucionais pelo STF, nos termos da Constituição Polaca de 37, quando o executivo possuía esta força. Aquela época vivenciávamos um período de ditadura, onde o governo centralizado detinha superpoderes insindicáveis com todas as funções de interesse previamente avocadas por imposição.

Faz-se de contornos claros a percepção que a ação penal 470, o julgamento do mensalão, está sendo a mola propulsora deste processo de tentativa de desdemocratização. Busca-se nas mais diversas frentes aniquilar uma força de mudança que nasceu, onde as funções de poder são harmônicas e independentes, mas são também sindicáveis por suas mazelas através da política dos freios e contrapesos, onde se passou a não mais admitir-se o conluio de poder.

Nosso sistema constitucional proclama o primado do Judiciário, é ele que possui a última palavra nos termos da repartição de funções taxativamente determinada pelo constituinte originário da Constituição Cidadã de 1988. Nestes termos que formamos um Estado Democrático de Direito, e não um Estado Político, não tendo sido conferida a última palavra a qualquer outra função de poder, que não a judiciária, que se mostra a única com aptidão final para retirar do mundo ilegalidades e inconstitucionalidades que lesem ou ameacem direitos protegidos pelo ordenamento pátrio. Nestes termos a última palavra pertence à higidez devidamente fundamentada do Direito e não as razões venais e traficadas que a política traz em seu seio.

Esta nova tentativa de golpe contra a democracia pautada na justiça não pode prosperar a partir de um poder transitório que busca se perpetuar. Não se pode admitir que um legislativo comprado para atuar na linha do executivo, conforme demonstrado na Ação Penal 470, possa anular a função de sindicar do judiciário por ter agido nos termos de uma desejada equidade jurídica, mas em descompasso dos interesses de impunidade de determinado poder político representado por seus membros de poder.

A PEC 33 encontrava-se em compasso de espera, no aguardo do resultado do julgamento do mensalão, nascida pós-escândalo, fruto do temor de que a política na Ação Penal 470 não conseguisse majoritariamente vestir toga. Pois bem, esta estrambólica criação está aí. URGE A IMPETRAÇÃO DE MS CONTRA ESSE ATENTADO!

20 abril, 2013

Pontuando sobre Embargos Infringentes e a CIDH no Julgamento do Mensalão

Deste tema possuo um artigo que promovo por argumentação exaustiva a solução na forma do melhor Direito. Sustento o seu descabimento pela ausência de previsão legal desta espécie recursal para as causas penais de competência originária do Supremo Tribunal Federal. A lei que trata do procedimento a ser aplicado nas ações penais de competência da Suprema Corte é a L. 8.038/90, que em momento algum cogita de referida possibilidade.

Há, entrementes, disposição do RISTF, em especial o art. 333, l, que prevê o cabimento dos embargos infringentes de decisão não unânime proferida pelo plenário da Corte. Para o cabimento do referido recurso, é necessária a existência de, no mínimo, quatro votos divergentes, ressalvados os casos de sessão secreta, o que não é o caso, nos termos do parágrafo único do art. 333 do mesmo codex.

Já neste momento releva-se que pelo princípio da especialidade haveria existido revogação tácita da referida norma do RISTF, já que a lei tratante de tal temática (L. 8038/90) é posterior a regimental, que passou a vigorar em 1º de dezembro de 1980.
Como se não bastasse referida tese argumentativa, reluz que o RISTF é anterior a CRFB/88, que é de clareza meridiana por seu art. 22, I que só cabe a União legislar sobre matéria processual penal, e nestes termos referido artigo do RISTF não teria sido recepcionado pela nova ordem constitucional.

De forma aprofundada tratei do tema no artigo a que me reporto, mas de forma perfunctória, porém satisfatória, reexpus até o momento no presente, e dou como pacificado como melhor interpretação nos termos de nossa ordem constitucional.
Invariavelmente, porém, o Supremo será instado a se manifestar a respeito desta falsa antinomia, e neste momento, a partir da nova composição plenária, não há como cravar que o melhor Direito perseverará.

Vozes são ouvidas quanto à possibilidade de anulação do julgamento do mensalão pela Corte Internacional de Direitos Humanos. Certo, assevero, que grande número destes defensores ou desconhecem o Direito neste particular ou está tomado por sentimento ideológico de interpretação.
A Corte Internacional que se refere, apenas analisaria o caso em que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos viesse a entender como lesivo aos direitos fundamentais dos réus, nos termos do art. 44 a 51 da convenção. Como houve oportunidade para o devido contraditório e ampla defesa e se respeitou o due process of law, nos termos da legislação interna vigente, não há que se falar em indevida interferência na ratio decidendi do Supremo Tribunal Federal, em respeito a soberania de suas decisões e de um próprio Estado Democrático de Direito soberano.

Desta feita, ofertada a possibilidade para os Embargos Declaratórios, o acórdão transitará em julgado e as devidas ordens de prisão deverão ser expedidas e executadas.

Interpretações ideológicas na álea do Direito não devem ser toleradas para que não tenhamos uma “não justiça” carcomida pela política, com tendências não isonômicas quando a isonomia fática se percebe como imperativo da aplicação do melhor direito. A equidade das decisões não pode restar secundariamente considerada, quando as razões políticas forem prioritariamente adjudicadas. Estes entendimentos eivados dos vícios político-partidários corroboram para uma desconstrução fática do Estado Democrático de Direito e não devem prosperar. 


Um fato político-meritório, acredito, pode deixar ainda mais utópica a pretensão de melar o julgamento do mensalão por parte dos condenados. A eleição de Joaquim Barbosa como uma das personalidades mais influentes do mundo pela revista americana TIME sedimenta inexoravelmente a excelência do julgamento pautado no respeito da devido processo legal constitucional, donde se há de concluir ser o requerimento de anulação junto a Corte uma última medida fundamentada no desespero dos requerentes.



16 abril, 2013

Os Cartões Corporativos e Seu Uso Inconstitucional

O cartão corporativo foi criado com finalidades específicas. Lato senso tem por espeque facilitar o dia-a-dia da Administração Pública e de seus servidores para pagamento de bens, serviços e despesas autorizadas. O público-alvo são as unidades gestoras dos órgãos da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, como algumas entidades integrantes do orçamento fiscal e da Seguridade Social, sendo emitido em nome da unidade gestora, com indicação do portador.

Em tese, cada unidade gestora possui um limite de gasto, que é propriamente o da dotação orçamentária que lhe foi atribuída, devidamente registrada nas agências de relacionamento do Banco do Brasil, mediante autorização expressa assinada pelo ordenador de despesa.

Cada unidade gestora possui a opção de faturamento centralizado, quando a unidade gestora receberá todas as despesas efetuadas por um grupo de portadores de uma mesma unidade de faturamento para fins de controle.

A priori, o CCGF (cartões corporativos do Governo Federal) parece muito bem regulado, com suas linhas objetivas bem traçadas. A posteriori, percebe-se, que como boa parte dos regramentos que atendem o interesse público secundário (interesse da Administração Pública), há margem para maracutais por meio de permissivos que excepcionam a transparência desejada.

O Banco de Brasil põe a disposição da sociedade, em tese, "detalhado extrato" dos gastos das unidades gestoras, dos ordenadores de despesas, dos portadores dos cartões corporativos (necessariamente servidores públicos ou agentes políticos), SALVO O QUE SE ENTENDER COMO GASTOS QUE MERECEM PROTEÇÃO DAS INFORMAÇÕES CARACTERIZADAS COMO DE CARÁTER PRIVILEGIADO OU SIGILOSO.

É exatamente nesta abertura que regulamenta o funcionamento dos cartões corporativos que ocorrem os desvios de finalidade, quando o Governo Federal encontra margem para escamotear da sociedade sua prestação de contas que certamente revelar-se-ia contrária ao interesse público primário por desproporcional ou motivada por interesse privado que não serviria, obviamente como fundamento. Ser secreto, por si só já carrega uma presunção antidemocrática de suspeição que se deve observar para além dos olhos nus.

Em 2009, dos 59,6 milhões gastos por meio de cartões corporativos, 28 milhões de reais entraram na forma de "gastos secretos", leia-se, gastos insindicáveis, que não se disponibiliza controle social, quando se abstrai o dever de presta contas.

Mais que evidente que, os chamados "gastos secretos" deveriam ter caráter excepcionalíssimo nos termos de um Estado Democrático de Direito. Mais que evidente ainda, não ser este o entendimento da presidente Dilma Rousseff na linha do presidente Lula, já que além de liderar absurdamente os gastos com 17,7 milhões, destes, 17,1 milhões de reais foram classificados como destinados a "despesas secretas", nada mais em desacordo com os princípios de observação obrigatória pela a Administração Pública encetados no art. 37, caput da CRFB, mais especificamente pelos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

De forma proposital fiz questão de mencionar cada um dos princípios de observação obrigatória da Administração desrespeitados sem mencionar o princípio da legalidade, também de observação obrigatória no mesmo comando constitucional do art. 37. Neste instante faço atentar que, quando o Poder Público via decreto ou portaria permite abusos contrários ao interesse público primário, em desacordo com os primados princípios de ordem constitucional, a inconstitucionalidade resta manifesta.

Permitir balizamentos de não transparência sem uma expressa excepcionalidade é um "equívoco" insustentável nos termos de nossa ordem constitucional. Ao se constatar o abuso, este deve receber proporcional reprimenda jurisdicional como forma de se restabelecer a ordem constitucional rompida, ainda que o rompimento desta ordem haja partido de outra função de poder e faça nascer um possível conflito de poder. O MP não pode se envergar sob pena de "conluio por omissão", de prevaricação.

Provocado o judiciário, o princípio da razoabilidade do uso do cartão corporativo que restou indelevelmente hostilizado será suficiente para fazer que a permissão para não prestação de contas à sociedade seja afastada para que a Administração demonstre que não houve excessos em descompasso com o interesse público. A ordem judicial poderá se ater, de início, para que a demonstração se faça apenas em juízo, sob o pálio do segredo de justiça. Comprovada a razoabilidade dos gastos manter-se-ia o segredo da prestação de contas perante a sociedade pelo seu uso de acordo, inobstante, caso não demonstrada a razoabilidade, caso comprovado o desvio de finalidade, as contas restariam abertas ao controle social para que a sociedade perseverasse em seu juízo de valor, com as devidas responsabilizações administrativas, civis e penais correspondentes.

Estas seriam, segundo o melhor juízo, as medidas esperadas de um Estado Democrático de Direito, segundo nossa ordem constitucional vigente. Entrementes, se tomado por base às medidas adotadas quando em 2008 se descobriram e se comprovaram os abusos com os cartões corporativos, os insofismáveis desvios de finalidades, ainda na gestão Lula, nosso Estado Democrático de Direito permanecerá em regime de dissonância, o previsto na Constituição distante do praticado de fato, como um modelo representativo de Estado constitucional que carece de efetividade de sua Lei Maior.

10 abril, 2013

PEC Aprova a Construção de Novos TRFs. Carência de Legitimidade?

Definitivamente não temos aqui uma temática pacificada, pelo contrário, há mais de década ventilada, mas nunca discutida em busca do consensus, de um mesmo denominador que se faça comum. Nesta esteira aqui não há propriamente o certo ou errado de forma peremptória, o que se pode aferir são os interesses se preponderantemente públicos ou privados buscados e se o mudus operandi carece ou não da legitimidade necessária para a escolha da demanda.

A criação de mais quatro TRFs restou sedimentada pelo Legislativo com a aprovação da PEC 544/02, havendo outra aguardando deliberação, que propõe a criação de mais cinco. A quaestio iuris é quanto à legitimidade do Legislativo em propor e aprovar uma PEC de interesse do judiciário sem a iniciativa do judiciário, mais propriamente do CNJ. A iniciativa para a PEC não deveria estar respaldada por uma demanda proposta pelo CNJ ao legislativo?
Penso que sim. A PEC deveria estar suficientemente respaldada pela necessidade da construção de novos TRFs, e só quem teria legitimidade para respaldar esta demanda seria o próprio Poder Judiciário, especificamente o CNJ.

Raciocinemos então. Imaginemos uma proposta não por quatro, mas quatrocentos novos TRFs. Esta proposição revelar-se-ia as escâncaras desarrazoada, contrária ao interesse público e às prioridades de gastos orçamentários do Estado. Pois bem, não foram quatrocentos, foram quatro.  Inobstante, quem pode garantir que este gasto orçamentário de mais de 7 bi seria uma prioridade  orçamentária? Que a demanda maior e mais premente do judiciário seria a construção de novos TRFs? Apenas o Poder Judiciário por meio de seu órgão competente, o CNJ, por uma questão de lógica atributiva desta instituição.

Neste compasso não afiguro legítimo ao legislativo aprovar uma PEC com repercussões no erário e no interesse do Judiciário sem que a iniciativa haja partido do órgão que se afigura competente e legítimo para iniciar o processo e sem que haja havido ampla discussão com a soociedade através de audiências públicas. A iniciativa da demanda não pode partir de parlamentar sem que este esteja instrumentalizado pela necessidade expressa do órgão competente do Judiciário beneficiado, o CNJ.
A participação das funções de poder revela-se salutar para que se fomente a teoria dos Checks in balances e os princípios republicano e democrático. A discricionariedade de um parlamentar em formular uma PL ou uma PEC deve estar fundamentada em fatores como gastos orçamentários e necessidade prioritária da demanda para que a proposta alcance legitimidade e reste aprovada. No caso em tela, a necessidade só poderia ser demonstrada, aferida, com base em demonstrativos fornecidos pelo Judiciário da premente necessidade desta específica demanda e não fundamentada por achismos ou ilações de um parlamentar.

A localização dos novos TRFs não poderia ser efetivada ao léu, mas sim, e necessariamente, com base nas necessidades expressadas pelo CNJ como porta voz do Judiciário. Não que a opinião das associações diversas de magistrados seja despicienda, ao contrário, quanto maior o número de atores participando do processo maior seu caráter democrático e sua transparência para a consecução dos interesses públicos.
Neste vislumbre apresentado penso que seria de bom tom a provocação do PGR para que se pronuncie a despeito da aprovação desta PEC em todas as proposições aqui colacionadas, para que reste confirmado o interesse público despido de eventuais interesses privatistas. Acredito que desta forma a legitimidade poderia ser restabelecida, já que nesta ocasião o CNJ poderá ser ouvido e expressar-se de forma definitiva.

08 abril, 2013

Oficiosamente Escolhido o Novo Ministro de um STF às Raias do Aparelhamento


Cravo o tributarista Heleno Torres como novo ministro do STF em substituição ao exemplar ministro-poeta Carlos Ayres Britto. O anúncio ainda não é oficial, mas a certeza sim. Reverbera-se pela oficiosa plataforma política do aparelhamento do STF, que paulatinamente passará a trabalhar, alcançando o voto de minerva, nos termos do interesse do Executivo Federal, como seu longa manus.

Concorriam pelo posto ainda (já me utilizando, permito-me, no tempo passado) os notoriamente capacitados por seus reluzentes brilhantismos Luiz Roberto Barroso, Humberto Ávila, além de Eugênio Aragão.

O novo ministro possui estreito relacionamento com o bravo Lewandowski, revisor do processo do Mensalão e árduo defensor do modus operandi dos réus, é amigo de Luiz Marinho do PT e teve o apadrinhamento do nada brilhante Chefe da AGU Luiz Inácio Adams.

Seu nome passou de ventilado a "favoritado" quando opinou em dado portal jurídico pela anulação do julgamento do mensalão pela Corte Interamericana sob pena de descrédito, fundamentando seu posicionamento no Pacto São José da Costa Rica, que prevê o direito do réu recorrer de decisão a tribunal superior. Neste momento seu passaporte foi elevado ao Palácio do Planalto e após encontro com a presidente Dilma obteve o carimbo oficial.

Vale sufragar que, o STF já se posicionou quanto ao tema dizendo por máxima obviedade jurídica que a Corte Interamericana não é Corte revisora das decisões do Supremo, sendo do STF a última palavra como última instância da Justiça brasileira e não de uma organização multinacional. Uma decorrente consequência de nossa soberania jurisdicional, vale lembrar.

Seu peremptório discurso pela anulação do julgamento do mensalão demonstrou eficazmente seu comprometimento com a causa do Planalto. Um tributarista com alguma notoriedade, professor da USP e proprietário de escritório que carrega seu nome, só por muito amor a causa defenderia posicionamento deste talante, claro, considerando-o de porte de suas razões minimamente hígidas.

No tocante ao duplo grau de jurisdição possuo mais de um artigo onde trato exaustivamente da possibilidade ou não dos recursos de Embargos Infringentes no âmbito do processo do mensalão e pontuo o Pacto São José da Costa Rica como inaplicável à causa a partir de razões sopesadas e expostas. Remeto os interessados via "oráculo", já que não revela-se este o propósito deste artigo.

Também não me aterei na nada dadivosa discussão de um STF aparelhado pelos mesmos motivos acima arrolados, por possuir artigo onde esgoto esta questão que abri já por ocasião da posse de Teori Zavascki, remetendo desta forma os interessados. Indubitavelmente o aparelhamento que já se alinha é um risco a efetividade do processo de mensalão.

Assento, nesta esteira que, o poder que é uno, mas repartido em três funções de poder (Executiva, Legislativa e Jurisdicional) em uma linha evolutiva à traçada por Montesquieu, deve funcionar harmonicamente pautado na teoria dos freios e contrapesos, dos checks in balances, para que os princípios democrático e republicano não padeçam por ausência de efetividade. Quando apenas uma das funções denota-se a expressão única de poder e as demais mostram-se figurativas e incapazes de manifestarem seus deveres institucionais de sindicar a partir de seus valores os aspectos como os da legalidade, moralidade e eficiência, o Estado se veste de autoritário (neo-autoritarismo) e a possibilidade do pluralismo ideológico de um Estado Democrático de Direito resta esvaziada ao lado da efetividade da tripartição de poderes vislumbrada por Montesquieu e por nós adotada.

Quando antevemos um Judiciário subjugado às manifestações volitivas de um Executivo, sem vontade de finalisticamente ordenar o Estado segundo a ordem jurídica posta, teme-se, com razão, pelo risco futuro e iminente de termos que conviver com o caos e a barbárie que só mesmo esta nova forma de se fazer política, com todo seu poder escatológico moral imanente será capaz de explicar o inexplicável. Um poder saci, comandado por apenas um dos pés de seu desconstruído tripé, é um poder alijado e inconstitucional por falência funcional, autocraticamente manipulável nos termos das mazelas despoticamente desejadas, quando a sociedade não terá mais o auxílio dos outros dois pés para buscar restauração do equilíbrio.

Neste instante que renovo minhas críticas ao modelo constitucional de escolha dos ministros do STF onde se possibilita que o Presidente da República escolha os membros que comandarão o Judiciário. Abre-se brecha para uma escolha menos pautada nos requisitos do art, 101 da CR e mais por adequação de teses ideológico-partidárias.

Não há que se falar no controle proforma perpetrado pelo Senado Federal, um legítimo e vergonhoso não-controle. A escolha, por certo deveria ser feita dentro do próprio judiciário, com subsequente chancela das demais funções de poder, em respeito ao Estado Republicano e Democrático que perseverou o poder constituinte originário.

04 abril, 2013

A Nova Realidade das Empregadas Domésticas com a Aprovação da PEC. “Uma Faca de Dois Legumes”


Inicia-se o presente artigo com o conceito de empregada doméstica. Doméstico é o empregado que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa física ou à família no âmbito residencial desta.
Um dos elementos essenciais característico desta espécie de prestação de serviços é que o vínculo se forma a partir de uma continuidade comprovada, que jurisprudencialmente se afere com a prestação de serviços por pelo menos três vezes por semana. A prestação em menor número de dias semanais deixa de caracterizar o vínculo empregatício para a caracterização de empregada doméstica.
Outra característica que se denota peculiar é a finalidade não lucrativa da prestação de serviços domésticos. O empregador não vinculá-la a sua atividade econômica. Não se cogita contratar uma empregada doméstica para preparar quentinhas que serão vendidas, neste caso desnatura-se a atividade de empregada doméstica passando a ser uma empregada comum. O mesmo se diz, à título de exemplo de um médico que labora em casa e contrata um motorista para leva-lo em atendimentos aos seus pacientes como atividade preponderante, não eventual, diferente se ele é o motorista que leva as crianças a escola e a esposa ao supermercado, mesmo que eventualmente venha a deixar o médico na residência de um de seus pacientes.
Outra condicionante para caracterização da figura da empregada doméstica é o trabalho ser dirigido à pessoa ou família, no âmbito residencial destas. Neste particular, não se vislumbra uma empregada doméstica que peste serviços a uma empresa, associação ou mesmo entidade filantrópica. Âmbito residencial não deve ser lido de forma restritiva, compreendendo um sítio ou casa de praia da família usufruída para lazer.
A partir desta preliminar exposição faz-se possível passar a temática de interesse deste, a aprovação nas Casas legislativas da PEC das domésticas, que revogou o paragrafo único do art. 7º da CRFB.
A CRFB conferia tratamento diferenciado às empregadas domésticas do deferido aos empregados comuns, estendendo apenas alguns dos direitos destes (empregados urbanos e rurais) àqueles. A PEC, que promove um total de 16 alterações cria uma isonomia antes não conferida nos termos da Convenção Internacional do trabalho 189 e da OIT da qual o Brasil é membro e signatário. A atividade dos empregados domésticos não é regulamentada, diversamente dos comuns, pela CLT, mas por legislações especiais, como a L. 5859/72.
Na prática a PEC assegurou as empregadas domésticas direitos antes a elas sonegados, como jornada padrão de 8 horas diárias e 44 semanais, direito ao recebimento de horas extras quanto ao que sobejar, direito a percepção de adicional noturno (das 22 ás 05 horas), salário família, FGTS, seguro desemprego, benefício por acidente de trabalho, adicional de periculosidade ou insalubridade, auxílio creche, enfim, legiferou-se pela isonomia. Alguns pontos ainda necessitam de regulamentação para que ganhem efetividade.
Passemos neste instante ao viés crítico-reflexivo desta proposição. Estas substanciais alterações na relação empregador x empregada doméstica revelou-se realmente saudável a ambas as parte? Será uma conquista, de fato, digna para se comemorar por parte das empregadas domésticas em se considerando suas prováveis consequências?
De início, refletindo já sobre as proposições, vale lembrar que, as atividades das empregadas domésticas não podem se reverter em lucro para o empregador, o que, de certa forma, reduz substancialmente o proveito da atividade ao empregador. O empregador comum, que sempre arcou com todos os pesados ônus impostos pela legislação trabalhistas sempre utilizou da mão de obra contratada para a consecução de sua atividade econômica, que em regra possui finalidade lucrativa. A atividade da empregada doméstica, por impedimento legal, não pode se reverter em lucro ao empregador, conforme já se aduziu.
Outro ponto sensível é que, como se assentou, a prestação dos serviços domésticos é feita à pessoa física ou família. Neste instante devemos levar em conta que estas duas formas de representação na sociedade (PF e família) não possuem, em regra, as mesmas disponibilidades financeiras que as pessoas jurídicas contratantes dos empregados comuns. De sorte que, esta substancial oneração suplementar trazida pela PEC que deverá ser assumida pelo empregador poderá causar um desequilíbrio econômico-financeiro em seu orçamento familiar ou pessoal.
Do exposto, pergunto: Desta volumosa oneração que será suportada pelo empregador é realmente uma conquista para as empregadas domésticas? Para parcela sim, será, já para substancial número de empregadas domésticas assim não percebo.
Toda e qualquer relação revela-se uma via de mão dupla. Quando uma das facções desta se revela excessivamente onerada a ponto de causar um desequilíbrio comprometedor de seu custo-benefício, à tendência é que a parte prejudicada busque o rompimento desta relação. É neste instante, que temo que o número de empregadas domésticas devidamente registradas nos termos da nova ordem constitucional revele-se diminuto, que muitas das empregadas domésticas com certa estabilidade percam seus postos de empregos e tenham que procurar outras soluções no mercado de trabalho.
Ao empregador que se viu excessivamente onerado em seu orçamento restam possibilidades a ser aventadas. Poderá substituir uma empregada doméstica por duas ou três diaristas, por exemplo, que laborem até duas vezes por semana cada, quando não precisará arcar com os custos agora exigidos pela aprovada PEC. Poderá a empregada para manter seu emprego aceitar a informalidade, o que poderá terminar nas balizas da Justiça do trabalho. Poderá ainda passar a entender como um gasto dispensável, colocado no campo das despesas supérfluas, como percebemos em inúmeros países de 1º mundo a exemplo dos EUA.
A partir das isonômicas jornadas de trabalho, como ficarão os empregados domésticos que por morar distante dormem e se alimentam diariamente na residência que trabalham? Ganharão horas extras ou pagarão aluguel e suas refeições?
É nesta “faca de dois legumes” que coloco a aprovação da PEC das empregadas domésticas. A classe média, onde se aloca a maioria dos empregadores domésticos, dificilmente conseguirá a soma de mais esta oneração em seus orçamentos. Certamente as classes mais altas da sociedade não conseguirão realocar toda a mão-de-obra que vislumbro dispensada a partir desta nova realidade.
O ideal para uma empresa é pagar o “teto” aos seus funcionários para que estes trabalhem felizes, dispostos e rendam mais, mas e se esta empresa falir? Vivemos a lógica dolorida na relação Estado x contribuinte, onde a tributação tem efeitos quase confiscatórios. Resultado? Menos investimentos do setor privado, menos empregos contratados, Brasil crescendo menos do que seu potencial permitiria.
Essa realidade será a nova tônica na relação empregador x empregado doméstico. Saudável? Suportável? Enfim, pode-se falar que os empregados domésticos obtiveram uma real conquista com esta isonomia?
Fundamental para tentar viabilizar essa relação à negociação entre as partes, a feitura de um contrato. Certamente esta negociação para a classe média será no sentido de desonerar o empregador com respeito aos novos traços legislativos, o que não será, por certo, uma tarefa de fácil consecução.
Por último coloco uma dúvida a isonomia buscada entre os empregados comuns e os domésticos, haja vista pertencerem, conforme demonstrado, a realidades dissonantes que não se igualam. Como, a partir dos requisitos que se demonstrou para caracterização do empregado doméstico, buscar isonomias? Pergunte aos nossos sábios legisladores.
Por vezes, conquistas não pensadas ou mal pensadas podem se revelar prejuízos para as categorias que com elas se relacionam (prejuízos mais óbvios), mas também às próprias categorias que ostentam as conquistas como uma consequência reflexa destas. O equilíbrio de um custo-benefício saudável a ambas as partes não pode ser quebrado sob o risco de rompimento de relações, quando os prejuízos aniquilarão as conquistas. Vale refletir.